Les décisions rendues par les douanes américaines (U.S. CBP), depuis les deux dernières années, révèlent l'impact imprévu des surtaxes « Section 301 » sur les produits chinois en ce qui a trait aux marchandises assemblées au Canada ou au Mexique et qui sont importées aux États-Unis. Une contradiction peut exister dans le cas où un produit, qui est reconnu comme ayant un pays d'origine d'un pays membre de l'Accord de libre-échange nord-américain (p.ex. le Canada),  en vertu des règles préférentielles de l'ALÉNA, tout en restant un produit  d’origine chinoise aux sens des règles d’origine américaine pour les pays d'origine non-préférentielle, pourrait être soumis aux surtaxes sur les produits chinois (Section 301 Tariffs).

Pour les produits qu’elles importent aux États-Unis, les entreprises doivent examiner de près la détermination du pays d'origine de leurs produits afin de s'assurer qu'elles comprennent bien leurs obligations en matière de droits, surtaxes et marquages du pays d’origine pour éviter des pénalités et/ou des cotisations de surtaxes imprévues.

Cet article offre une vue d'ensemble des règles d'origine « non-préférentielle » et des règles d'origine « préférentielle », en prenant pour exemple les règles conférant l'origine ALÉNA. Nous verrons aussi le scénario dans lequel un produit, considéré comme « originaire » selon l'ALÉNA, peut également se voir conférer une origine de Chine, ce qui peut entraîner l’application de surtaxes additionnelles au moment de l’importation aux États-Unis.

La détermination du pays d'origine et le marquage approprié du produit constituent des éléments de conformité qui sont régulièrement soumis  à des audits par les douanes. Aux États-Unis, les importateurs sont tenus d’assurer que le produit est correctement marqué et/ou étiqueté et de déclarer le bon pays d'origine pour chaque article importé. Aussi, le règlement oblige l’importateur à faire preuve de soin raisonnable lors de l'importation ; plus précisément, le règlement oblige l’importateur à s'assurer que les informations sont déclarées de manière à évaluer correctement les droits et les taxes, et que toutes les autres obligations légales applicables à l’importation sont respectées. Cette disposition est particulièrement pertinente dans le contexte actuel où certaines surtaxes additionnelles (de l’administration Trump) sont imputées en fonction du pays d'origine, telles les surtaxes sur les produits de la Chine.

Une fausse déclaration en ce qui a trait à l’origine peut donner lieu à l’imposition d’une pénalité d’un montant variable évalué selon le degré de négligence. De telles erreurs peuvent mener à des dommages-intérêts, la détention ou l’exclusion des marchandises au moment de l’importation, ou même leur saisie par le U.S. CBP. En outre, si les douanes américaines constatent que les marchandises ne sont pas marquées correctement avec le bon pays d’origine et selon les règlements de marquage applicables, une sanction équivalente à 10 % de la valeur de la marchandise peut être appliquée en plus d’autres droits et surtaxes redevables. Pour de nombreuses raisons, il incombe à l’importateur de veiller à déterminer le bon pays d'origine, que ce soit pour le marquage, la préférence ALÉNA ou l’applicabilité des surtaxes « Section 301 ».

I. Règles d’origine « Non-préférentielle »

A. Entièrement cultivé, produit ou fabriqué

Les règles d’origine non-préférentielle suivent les dispositions de marquage du règlement 19 C.F.R. Part 134. La méthode la plus simple pour déterminer le pays d'origine est lorsque le produit est soit un produit animal, minéral ou végétal qui fut élevé, extrait ou récolté dans un seul pays, et où le produit est fabriqué/confectionné dans un seul pays avec des composants provenant de ce seul pays. 

L’article § 134.1 prévoit que le « pays d'origine » est le pays de fabrication, de production ou de croissance de tout article d'origine étrangère qui entre aux États-Unis. Cependant, si le produit ne provient pas entièrement d'un seul pays, le pays d'origine du produit importé doit alors être évalué selon le test de « transformation substantielle ».

B. Test de « transformation substantielle »

Si l'origine ne peut  être déterminée en appliquant le test « entièrement cultivé, produit ou fabriqué » à la partie A ci-dessus et que la marchandise contient des intrants, des matériaux et/ou des composants provenant de divers pays d'origine, le pays d'origine, aux fins des douanes américaines, est le pays dans lequel une « transformation substantielle » est effectuée.

Une « transformation substantielle » est un processus qui aboutit à un nouvel article ayant un nom, un caractère et une utilisation différents (Voir règlement 19 C.F.R. § 134.35).

Pour que la transformation requise ait lieu, un produit doit arborer un nouveau nom, un nouveau caractère ou avoir un autre usage, distinct des matériaux ayant servi à le produire. Le test de « transformation substantielle » repose sur plusieurs facteurs, ce qui signifie qu'aucun facteur n'est décisif pour déterminer l'origine. 

Parmi les principaux facteurs, le U.S. CBP tient compte de ce qui suit :

1. La complexité du processus de fabrication ou d'assemblage.
2. Le nombre d'heures de travail nécessaire pour effectuer la fabrication ou l'assemblage, ainsi que le niveau de compétence et de formation requis par les travailleurs pour exécuter ce travail.
3. Si un équipement complexe et sophistiqué est utilisé dans le processus de fabrication ou d'assemblage.
4. Le nombre d'étapes distinctes nécessaires pour accomplir la fabrication ou l'assemblage.
5. Le coût de la main-d'œuvre et des matériaux utilisés dans la fabrication ou d'assemblage nord-américain, en comparaison au coût global de main-d'œuvre et matériaux utilisés dans tous les pays pour la fabrication et l'assemblage complet du produit fini (c'est-à-dire la valeur locale ajoutée).
6. Si les composants individuels d'origine chinoise perdent leur identité individuelle au cours du processus de fabrication ou d'assemblage, et si ces composants individuels étaient des dispositifs fonctionnels avant d'être soumis à une fabrication ou un assemblage supplémentaire en territoire nord-américain.
7. Si les composants importés de la Chine subissent un changement de classification tarifaire lorsqu'ils sont fabriqués ou assemblés par rapport au classement tarifaire du produit fini.
8. Si le caractère essentiel du produit fini est conféré par le procédé de fabrication/assemblage en Amérique du Nord ou si le caractère essentiel du produit fini est conféré par certains des composants ou matériaux importés de la Chine.

Pour que les douanes américaines reconnaissent un changement de caractère, il doit souvent exister une modification substantielle des caractéristiques des composants. Les changements purement cosmétiques ne suffisent pas pour conclure à une « transformation substantielle ». De plus, un changement de nom à lui seul n'est pas un facteur décisif. Le test de transformation substantielle est nuancé. Par conséquent, l'analyse de l’U.S. CBP est effectuée au cas par cas, impliquant souvent des jugements subjectifs quant à ce qui est admissible, contrairement aux règles d'origine préférentielle, telles que l'ALÉNA, qui sont plus objectives.

Une fausse compréhension peut se produire lorsqu’un importateur estime qu’il y a eu un changement de classification tarifaire des composants par rapport au classement du produit-fini (voir item no. 7 ci-dessus) et l’importateur peut présumer automatiquement qu’une « transformation substantielle » s’est produite. Bien que le changement de classification tarifaire soit un des éléments qui puisse supposer une « transformation substantielle », ce n'est pas une règle concrète et il ne faut pas faire d’amalgame. Même si un changement de classification tarifaire se produit, les facteurs énumérés ci-dessus doivent être examinés dans leur ensemble pour déterminer si une « transformation substantielle » a effectivement eu lieu.

Le U.S. CBP tend à se concentrer sur le changement d'utilisation ou de caractère des matériaux constitutifs après un traitement ultérieur et/ou un assemblage du produit-fini. L’importateur doit néanmoins faire preuve de prudence lorsqu'il évalue si l'assemblage occasionne une « transformation substantielle ». Lorsqu’il s’agit d’un assemblage de composants importés, la jurisprudence américaine démontre que les tribunaux et le U.S. CBP sont réticents à trouver un changement de caractère, en particulier les articles importés ne subissent pas de changement ou de transformation physique par eux-mêmes. 

À cet égard, le critère pertinent consiste à préciser l'étendue de l'assemblage (p.ex. fait au Canada) et à déterminer si les composants perdent leur identité et deviennent partie intégrante d'un article entièrement nouveau. Cela dit, un simple assemblage de marchandises qui ne prend que quelques minutes  n’effectue pas, plus souvent qu’autrement,  la transformation requise.

II. Règles d'origine de l'ALÉNA

Les règles d'origine préférentielle servent à établir que les produits peuvent bénéficier d'un traitement spécial, généralement en franchise de droits. Aux États-Unis, l’ALÉNA élimine les droits de douane sur les produits considérés comme originaires du Canada ou du Mexique en vertu de ses règles spécifiques.

Les règles de marquage du pays d’origine de l'ALÉNA (19 C.F.R. Part 102) utilisent généralement la méthode du changement de classification tarifaire pour déterminer le pays d'origine de l'ALÉNA pour les produits qui ne sont  pas entièrement obtenus d'un pays membre. Certains produits sont aussi sujets à un calcul du contenu ALÉNA (Teneur en valeur régionale du produit).

L'article 102.11 fournit une hiérarchie requise pour déterminer le pays d'origine d'un produit à des fins de marquage. Le règlement stipule que, aux fins du marquage ALÉNA et de la détermination de l'origine, le pays d'origine d'un produit est le pays dans lequel :

(1) le produit a été entièrement obtenu ou produit ; ou

(2) le produit a été conçu exclusivement avec des matériaux domestiques ; ou,

(3) chacune des matières étrangères satisfait au changement tarifaire énoncé à l'article 19 C.F.R. § 102.20.

Si rien de ce qui précède ne s'applique, il existe d'autres méthodes permettant de déterminer le pays d'origine de l'ALÉNA. Par exemple, l'origine de l'ALÉNA peut être déterminée en fonction du composant qui confère le caractère essentiel au produit. Si un ensemble, un mélange ou un produit composite est impliqué, chaque composant peut être examiné et pris en considération égale. Enfin, si l’origine d’une marchandise ne peut être déterminée en appliquant l’une des règles susmentionnées, le pays d’origine de la marchandise est le dernier pays de l’ALÉNA dans lequel la marchandise a subi une production autre qu’un simple assemblage ou autre qu’un traitement mineur. Certains exemples de ce qu’est un traitement mineur (minor processing) ou un simple assemblage (simple assembly) sont spécifiquement énumérés dans le règlement (Voir 19 C.F.R. § 102.1(m) et  19 C.F.R. § 102.1(o) respectivement).

Il est important de noter que les règles d'origine de l'ALÉNA aux fins de la qualification « originaire », selon l'article 19 C.F.R. Part 181, doivent également être examinées afin de revendiquer un traitement préférentiel de l'ALÉNA pour un produit importé aux États-Unis. Les règles spécifiques permettant de déterminer si un produit est également originaire de l'ALÉNA figurent dans la Note Générale 12 du Tarif des douanes des États-Unis. ("HTSUS").

III. Applicabilité inattendue des surtaxes sur les produits chinois « Section 301 », sur les produits assemblés dans un pays ALÉNA (CA ou MX)

Une entreprise qui importe aux États-Unis des produits ALÉNA doit être au fait du potentiel d'applicabilité des surtaxes sur les produits chinois, même si le produit peut être d'origine ALÉNA. Cette incongruité potentielle découle des différents tests requis pour déterminer le pays d'origine, tels que définis dans les articles 102 et 134 de la Loi sur les douanes des États-Unis.

Même si les deux règlements illustrent des principes similaires, ils ne produisent pas toujours le même résultat car les règles de marquage de l'ALÉNA sont objectives tandis que le critère d’origine non-préférentielle de la « transformation substantielle » est plus subjectif. En outre, les règles de marquage de l'ALÉNA énoncées à l'article 102 ont une application limitée uniquement aux fins du marquage ainsi qu'à la détermination du taux de droit. Parallèlement, l’article 134 doit également être pris en compte lors de la détermination du pays d'origine aux fins de l'applicabilité potentielle de mesures protectionnistes, telles les surtaxes « Section 301 ».

La décision contraignante H300226 de l’U.S. CBP met en lumière cette issue contradictoire qui concerne la détermination du pays d'origine de certains moteurs électriques. Un moteur a été assemblé au Mexique à partir de trois composants d’origine chinoise. Le U.S. CBP a déterminé que le moteur était un produit mexicain utilisé aux fins du marquage en vertu des règles de marquage de l'ALÉNA, mais le U.S. CBP a également déterminé que le moteur avait finalement la Chine comme pays d'origine dans le cadre du test de « transformation substantielle ». Même si le moteur était qualifié en vertu de l'ALÉNA, il demeurait, malgré tout, assujetti aux surtaxes sur les produits chinois « Section 301 ». Le U.S. CBP a conclu que, lorsqu’on envisage qu’un produit est susceptible de faire l’objet de mesures antidumping, de droits compensatoires ou d’autres mesures protectionnistes américaines (p.ex. les surtaxes « Section 301 » ou « Section 232 »), une analyse de la « transformation substantielle » est prescrite pour déterminer le pays d'origine.

Dans cette décision, les douanes américaines ont examiné et déterminé que le nom, la nature et l'utilisation des composants de moteur n'avaient pas été suffisamment modifiés pour se qualifier à titre de « transformation substantielle » et que le processus mexicain n’était qu’un simple assemblage. De plus, la décision indique que, lorsque l'utilisation finale des composants est prédéterminée au moment de leur importation, les tribunaux ne constatent  généralement pas un changement de l'utilisation (Voir la décision du C.I.T.). Dans ce cas, l'utilisation des pièces du moteur avait une affectation finale prédéterminée et le processus de production (au Mexique) n’était qu’un simple assemblage. Par conséquent, aucune « transformation substantielle » avait eu lieu. 

La principale conclusion à retenir est, qu'en examinant le pays d'origine aux fins de l'applicabilité des surtaxes sur les produits chinois, le test de « transformation substantielle » doit être effectué, même si le produit visé qui entre aux États-Unis provient d'un pays partenaire de l'ALÉNA (p.ex. CA ou MX). Les entreprises doivent comprendre que,  lorsqu’il y a un contenu chinois d’importance dans le produit fini, même si le produit peut bien se qualifier en vertu des règles de l’ALÉNA, cela ne signifie pas qu’il sera automatiquement exempt des surtaxes sur les produits chinois « Section 301 ». Le test de la « transformation substantielle » selon le règlement 19 C.F.R. Part 134 est nécessaire, tout en tenant compte de la jurisprudence établie dans la  décision du C.I.T. sur laquelle le U.S. CBP s’appuie pour l’interprétation de ce critère.   En référence, voir aussi quelques autres décisions rendues par le U.S. CBP :

N306881

HQ301619

N306015

H302480

N302987 (une des rares décisions où la « transformation substantielle » est reconnue par le U.S. CBP)

Sachez aussi, que le gouvernement américain a commencé à appliquer une surtaxe selon la « Section 301 » sur certains produits de l’Union européenne ;  dans les prochains jours, une deuxième vague de produits supplémentaires originaires de l’UE sera presque certainement ajoutée à la liste de produits sujets à la surtaxe. En bref, le même critère de « transformation substantielle », selon l’article 134 de la Loi sur les douanes des États-Unis, sera applicable pour déterminer le pays d’origine des produits aux fins de cette surtaxe sur les produits européens. Même après l’entrée en vigueur du nouvel accord ACEUM, si les surtaxes, selon la « Section 301 », demeurent effectives, une analyse de la « transformation substantielle », selon l’article 134, restera de mise.

Les entreprises peuvent atténuer l’applicabilité des surtaxes, selon la « Section 301 », en surveillant et en élaborant des stratégies pour leurs activités de production et d’assemblage au Canada ou au Mexique afin de s’assurer que le produit fini réponde aux critères requis dans le test de « transformation substantielle » lorsque des intrants d’origine chinoise (ou européens) sont utilisés.

Les entreprises, qui jadis importaient un produit chinois directement à partir de la Chine sur les États-Unis et qui ont changé leur chaîne d’approvisionnement pour effectuer la production/assemblage du produit au Mexique ou au Canada (à partir de composants chinois), dans une tentative d’éviter les surtaxes sur les produits chinois selon la « Section 301 », sont parmi les cibles des audits d’origine du U.S. CBP. Plus souvent qu’autrement, l’évaluation de la « transformation substantielle » est négligée et les douanes américaines sont au fait de cette lacune… Ne soyez pas pris au dépourvu !

W2C offre plusieurs services pour vous aider à bien naviguer parmi les règles d’analyse du pays d’origine, tels :

• formation en douane, 
• détermination des classements tarifaires, 
• analyses d’origine, selon un ALE quelconque (ALÉNA, ACEUM, AECG, PTPGP, etc.), 
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• demandes de décisions (rulings) sur l’origine,
• divulgation volontaire, 
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